Benefícios assistenciais

O BPC da LOAS mudou em 2021?

O BPC da LOAS mudou em 2021?

A Medida Provisória nº 1023 publicada no Diário Oficial da União em 31/12/20, alterou o inciso I, do §3º do art. 20 da Lei nº 8742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social), para estabelecer que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja: inferior a 1/4 do salário mínimo.”

Ou seja, exatamente a mesma redação e previsão infraconstitucional trazida pelo art. 20 da Lei nº 8742/93 original para a comprovação da hipossuficiência econômica. Na prática nada mudou. Ou melhor, o que temos é um sinal claro de retrocesso. Mas dá para retroceder o que não mudou?

Vamos explicar….

O benefício de prestação continuada da Lei Orgânica da Assistência Social, previsto no art. 20 da Lei nº 8742/93, regulamenta a previsão constitucional inserida no art. 203, V: “a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme o que dispuser a lei”.

A lei mencionada acima define esse “idoso” como alguém com 65 anos ou mais; é interpretada pelo INSS no sentido de que “não possuir meios de prover a própria manutenção…” deve ser o equivalente a não ter nenhuma renda própria (em alguns casos nem ter bens imóveis); e define que “nem tê-la provida por sua família” significa uma família com renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

Ocorre que muitas vezes esse limite para reconhecimento da hipossuficiência econômica não era comprovado e ainda assim o idoso passava necessidade. Os gastos de cada família e de cada idoso podem ser muito variáveis no caso concreto, fazendo com que haja estado de hipossuficiência econômica, ou miserabilidade (termo muito utilizado para definir o estado de necessidade destes idosos), mesmo em situações de renda per capita superior a 1/4 do salário mínimo. Situações em que o pleito para recebimento do BPC era negado administrativamente. E que provocaram uma judicialização pelo aumento desse limite ou por permitir-se outros meios de prova da “miserabilidade”.

Eis que estas ações chegam ao STF, reconhecida a controvérsia como tese de repercussão geral, TEMA 27, em 09/02/2008: Meios de comprovação do estado miserabilidade do idoso para fins de percepção de benefício de assistência continuada. RE 567985. Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 203, V, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de comprovação de miserabilidade do idoso, para fins percepção do benefício de assistência continuada a que alude o referido dispositivo, por outro meio além do previsto no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, que considera incapaz de prover a manutenção do idoso a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo. TESE: É inconstitucional o § 3º do artigo 20 da Lei 8.742/1993, que estabelece a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo como requisito obrigatório para concessão do benefício assistencial de prestação continuada previsto no artigo 203, V, da Constituição.

Julgado em 19/4/2013 e transitado em julgado em 13/12/2013, foi declarada a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade , do art. 20, §3º, da Lei nº 8742/93.

O inteiro teor do acórdão é leitura muito interessante e pode nos servir no futuro próximo: clique aqui para acessar.

A ementa completa nos explica a fundamentação:

1.Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao
deficiente. Art. 203, V, da Constituição.

A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar
o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para
que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos
portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios
de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232.
Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de
prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”.
O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.

Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o
Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º,
da LOAS.

3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos
preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios
definidos pela Lei 8.742/1993.

A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à
controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar
per capita estabelecido pela LOAS.
Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se
contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar
o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou
deficientes.
Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais
elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a
Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu
o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou
o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder
apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de
renda mínima associados a ações socioeducativas.

O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a
rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do
critérios objetivos.
Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização
decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos
utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais
por parte do Estado brasileiro).

4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de
nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Por que não houve pronúncia de nulidade? Porque assim teríamos casos de benefício concedidos que poderiam ficar sob risco de inconstitucionalidade. Esse é o típico caso em que se ganha a briga sem ter efetividade na decisão. INSS continuou indeferindo. O judiciário continuou considerando outros meios de prova para a condição de miserabilidade (tomando o valor de 1/4 do salário mínimo como condição objetiva mas passível de ser complementado e flexibilizado com a juntada de outras provas de gastos).

Esta possibilidade, inclusive, foi enfim formalizada na legislação com a Lei nº 13.146 de 06/07/2015, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, que incluiu o §11 do art. 20 da Lei nº 8742/99, pelo qual: “§ 11.  Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento. “

Enfim, a Lei nº 13.981 de 23/03/2020 altera a redação do §3º do art. 20, aumentando de 1/4 para 1/2 salário mínimo per capita. Sobre esta alteração da Lei foi protocolado o ADPF 662. Com liminar deferida em 03/4/20:
“(…) Concedo, em parte, a medida cautelar postulada, ad referendum do Plenário, apenas para suspender a eficácia do art. 20, § 3º, da Lei 8.742, na redação dada pela Lei 13.981, de 24 de março de 2020, enquanto não sobrevier a implementação de todas as condições previstas no art. 195, §5°, da CF, art. 113 do ADCT, bem como nos arts. 17 e 24 da LRF e ainda do art. 114 da LDO. (…)”

Em 20/03/20, através do Decreto Legislativo nº 6/2020, foi reconhecido o estado de calamidade pública por conta da COVID19, com efeitos até 31/12/2020.

Em 02/04/20, a Lei nº 13.982/20, alterou novamente o §3º do art. 20 para considerar “incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja: I – igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo, até 31 de dezembro de 2020“. E acrescenta o art. 20A para trazer a possibilidade de “o critério de aferição da renda familiar mensal per capita previsto no inciso I do § 3º do art. 20 poderá ser ampliado para até 1/2 (meio) salário-mínimo se satisfeitas diversas condições ali listadas”.

Como a definição acima era válida apenas até 31/12/20 e a exceção trazida pelo art. 20A também ia enquanto durasse o estado de calamidade (encerrado em 31/12/20 de acordo com a data do Decreto Legislativo 6/2020), se nada fosse editado teríamos uma lacuna, uma falta de definição quanto ao critério de aferição de miserabilidade para fins de concessão do BPC-LOAS.

Eis os motivos da MPV Nº 1023/21 e o contexto em que se encontra nos mostra os desafios que ainda temos pela frente em relação à definição do estado de hipossuficiência para fins de concessão do benefício assistencial.

Destaque-se que neste início de ano já foi apresentado projeto (PDL 1/21) para estender o estado de calamidade até 30/6/21. O que certamente revigoraria o art. 20A.

“Art. 20-A. Em razão do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (Covid-19), o critério de aferição da renda familiar mensal per capita previsto no inciso I do § 3º do art. 20 poderá ser ampliado para até 1/2 (meio) salário-mínimo.

§ 1º A ampliação de que trata o caput ocorrerá na forma de escalas graduais, definidas em regulamento, de acordo com os seguintes fatores, combinados entre si ou isoladamente:

I – o grau da deficiência;

II – a dependência de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária;

III – as circunstâncias pessoais e ambientais e os fatores socioeconômicos e familiares que podem reduzir a funcionalidade e a plena participação social da pessoa com deficiência candidata ou do idoso;

IV – o comprometimento do orçamento do núcleo familiar de que trata o § 3º do art. 20 exclusivamente com gastos com tratamentos de saúde, médicos, fraldas, alimentos especiais e medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência não disponibilizados gratuitamente pelo Sistema Único de Saúde (SUS), ou com serviços não prestados pelo Serviço Único de Assistência Social (Suas), desde que comprovadamente necessários à preservação da saúde e da vida.

§ 2º O grau da deficiência e o nível de perda de autonomia, representado pela dependência de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária, de que tratam, respectivamente, os incisos I e II do § 1º deste artigo, serão aferidos, para a pessoa com deficiência, por meio de índices e instrumentos de avaliação funcional a serem desenvolvidos e adaptados para a realidade brasileira, observados os termos dos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015.

§ 3º As circunstâncias pessoais e ambientais e os fatores socioeconômicos de que trata o inciso III do § 1º deste artigo levarão em consideração, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 2015, entre outros aspectos:

I – o grau de instrução e o nível educacional e cultural do candidato ao benefício;

II – a acessibilidade e a adequação do local de residência à limitação funcional, as condições de moradia e habitabilidade, o saneamento básico e o entorno familiar e domiciliar;

III – a existência e a disponibilidade de transporte público e de serviços públicos de saúde e de assistência social no local de residência do candidato ao benefício;

IV – a dependência do candidato ao benefício em relação ao uso de tecnologias assistivas; e

V – o número de pessoas que convivem com o candidato ao benefício e a coabitação com outro idoso ou pessoa com deficiência dependente de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária.

§ 4º O valor referente ao comprometimento do orçamento do núcleo familiar com gastos com tratamentos de saúde, médicos, fraldas, alimentos especiais e medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência, de que trata o inciso IV do § 1º deste artigo, será definido pelo Instituto Nacional do Seguro Social, a partir de valores médios dos gastos realizados pelas famílias exclusivamente com essas finalidades, conforme critérios definidos em regulamento, facultada ao interessado a possibilidade de comprovação, nos termos do referido regulamento, de que os gastos efetivos ultrapassam os valores médios.”

Fica o texto da lei como exemplo das argumentações e das provas que podem ser utilizadas para fins de comprovação nos moldes do §11 do art. 20 retro mencionado.